Hükme Hâkim Olmak

Hükme Hâkim Olmak

Görsel yakınlıktan ziyade gönül gözü pikselleri vasıtası ile karınca usulü gelişen bir iletişimin, izahı mümkün olmayan fıtri teknolojisine vâkıf olmama vesile olan birkaç dost ile bir aradaydık.

Temelde kalbi olan ve karşılıklı fedakârlığı barındıran bir meselede, dostlar ihtilafa düştüler. Aksi yöne meyletmek isteyen nefislerin de yardımıyla, ihtilaf derinleşmeye ve renk değiştirmeye başladı. Bir siyah, bir beyaz. Derken gri, sonra yine beyaz…

İhtilafa ve ihtilafa muhatap nefislere ve gönüllere hakkıyla vakıf olduğumdan; etkin ve haddi aşmayan çıkışta bir ses tonuyla, bir anda atıldım ortaya. Kıt bilgilerimle; genel hukuk kurallarından, borçlar hukukundan, medeni hukuktan, fıkıhtan, aşiretsel teamüllerden, örf ve adetten ve daha birçok materyalden yararlanarak orta yola dair bir çerçeve çizmeye çalıştım. Ama neticeye varamadım.
 
Her iki dost da, hem hakkı hem de hukuku biliyor olsa da; âdil bir sonuca ulaşmak imkânsızdı ve anladım ki, bir hakem lazım idi.
 
“ Bir hakem gerek, hükme cür’et gerek, gönüller razı ise size bir kadı gerek ” dememiz ve tarafların rızalarını almamız ile birlikte, doğal kadı olarak tayin edilmiş buldum kendimi.
 
Çok rahat ve sıradan saniyelerde ellerim cebimde yürürken; dostlardan biri meramın beyanına başlayınca, bir anda yollarım daraldı ve ellerim başıma kapandı. Hüküm gelmeden ağırlığı gelmişti galiba.
 
Sonra karşı beyan ve son olarak bir tanık ve sonrası sessizlik. Ardından gelen ve hükme dair gerekçelerin cümlelerini bir unutup bir hatırlayan haller. Sonraların bezgin merhalesinde, vicdanın yamacında dolaşan ağır bir keder.
 
Silkelendim. Tüm delilleri zihnimde topladım hemen. Kimseye duyurmadan, dosya içeriğini vicdanıma rapor ettim. Daha henüz lafım bitmişti ki, karar düştü zihnime.
 
Hükmün açıklanma anında bakışma hareketine bürünmüş sorgulamalar ve değerlendirmeler, kısa bir sessizliğin ardından kabul beyanı ile son buldu.
 
Hâkim yada Kadı. Karar verilmişti. Ağırlıktan eser kalmamış, taraflar gibi ben de ferahlamıştım. Gönlümdeki oksijen doyumu; kararın, hür bir vicdanla ve biraz patavatsız ve çokça adil ve gayet kaygısız ve hakkı tam teslim cihetiyle verilmesinden doğuyordu.
 
Kimse kararımı sorgulamayacaktı. Taraflar hakkına ulaşmış, hükme razı ve memnun iken; sorgulanması da gerekmezdi zaten. Amma ve lakin o gün bu gündür kalbim bir sıkıştırıp bir bırakıyor. Tanımadığım bir ses, kararımı hep bana hatırlatıyor. Her gün, yeni bir celse açılıyor vicdanımda.
 
Her ne kadar; kararımın doğruluğuna tam manasıyla kani olmama karşın vicdanım karşımda durup debeleniyor ise de, gam yok keder yok. Zira kararımı sorgulayacak olan ve sorgulaması gereken başka bir vicdan yok. Vicdanımı sorgulayacak, yine ve ancak vicdanım.
 
Delillerin eksikliği veya gözden kaçmışlığı hariç; hiçbir kuvvet, vicdanımı sorgulamaya yetkin olmamalıydı. Madem hüküm kurmaya tayin olmuştum ve madem bana güvenilmişti ve madem buna yetkindim, o vakit vicdanım rahat bırakılmalıydı.
 
Somut olay bazında teknik hususlar sorgulanabilsin, irdelenebilsin ve arz edilebilsin. Lakin vicdanıma gölge yapılmasın isterim. Sınır konulsun, şekil verilsin, kalıba tabi tutulsun istemem. Hele ki vicdanım tekniğe dönüşsün hiç istemem. Vicdanın sesinin tekniği mi olurmuş?
 
…….   
Kendimi fazla kaptırdım galiba. 
Hüküm kurmak, Hâkim olmak ne zormuş!
Hükme talip vicdanın, hürriyeti ne âlâymış!
 
…….
Sosyal bir hükme, başrol sıfatıyla fiilen dahil olmanın verdiği duygu sarmalı; zihnimizde biriken, hükümlere hekim arayan yapının duvarları tuğlalarını fazla nemlendirmiş olacak ki; sarmallara gıptayı yüce gösteren bir duygu yıkıntısının mağduru olduğumu hissettim. 
 
Duruşma salonunun kapısı önünde cübbe karaları bağlamış bir halde, verilen kararlar sonrası bozulan günlük psikolojinin topuk aşınımı sürtünmelerinin sesi eşliğinde, baro odasında hiç sonu gelmeyen karar tartışmalarının diz ağrılarında, bilgisayar başında içtihatların kederinden ellerin hışmına uğrayan karmaşık saçların dökülen her teli ile helalleşme gerekliliğinde; “daimi depresif” siparişlerin ulak heybesinde yer almışlığı var madem; akli melekelerimizi yitirmeden, yükümlülüğümüzü teslim etmek ve menzilhane yolunda yol kesen olmak vacip olmuştur.
 
…….. 
Hâkimlerin; vicdanını tartmak veya sorgulamak değil, vicdanları önündeki legal duvarlara itibar etmemesi gerektiğini vurgulamak ve vicdanları hürriyetine olan itibarımızı ve inancımızı kuvvetlendirmektir maksadımız.
 
…….. 
Yargı camiasının tüm fertleri, izaha çalışacağımız hususların somut örneklerine vâkıftırlar. Bu sebeple, yazının muhteviyatını şişirmektense işin ruhunu vermeye çalışmayı tercih ettik. 
 
…….. 
İlk başlarda pek farkında olmuyorduk. Haliyle, şahsımıza tesir de etmiyordu. Mesleki tecrübe ile olan samimiyetimiz arttıkça ve hukuk örgüsü ağlarını gönlümüzde sıklaştırdıkça; Hâkimin hükme hâkim olmadığı haller, farkındalıkla birlikte derin bir ızdıraba dönüştü. Önceleri şahsa münhasır sandığımız, hukukun dramı.
 
Izdıraba sebep iki hal vardır ki; birincisi,  hukuka aykırı yasa hükümleri karşısında yasa hükmüne biat edilmesi; ikincisi ise hukuka aykırı içtihatlar karşısında içtihatlara biat edilmesidir. 
 
…….. 
-yasalara biat;
 
İşin fıtratı, kanun koyucu tarafından yasa hükümlerinin ihdasını ve bu hükümlerin yargı mensupları tarafından uygulanmasını gerektirmektedir. Yine işin fıtratı, her yasa hükmünün hukuka veya oluşa uygun olmadığını ortaya koymaktadır. Hal böyle iken; her yasa hükmünün, hukuka uygunluğunun veya somut olaya uygulanabilirliğinin sorgulanması ve denetimi gerekliliği de işin fıtratı gereğidir.
 
Bilindiği üzere, sorgulama ve denetim yönünden 2 türlü uygulama mevcuttur. Birincisi soyut norm denetimidir ki; siyasi atılım ve ihtilaf ve düşünce temelinde, halis hukuk niyetinden uzak bir usulle uygulandığı için gözümüzde itibarı kısıtlıdır. ( yazımız konusuna uzak olduğu için ayrıntılı ele almıyoruz.) İkincisi ise somut norm denetimidir ki; Yargıçların talep üzerine veya re’sen dava konusu olaya uygulanacak yasa hükmünün anayasaya aykırı olduğu kanaati ile iptalini talep etme yoluna gitmesidir.
 
Anayasa Mahkemesince, her iki denetim yolu ve bireysel başvuru yolu ile çokça yasa hükmünün iptal edilmiş olması; yasa hükümlerinin esnek dokunuşlarla değil keskin bir şekilde çok kez yasa koyucu tarafından değiştirilmesi yoluna gidilmiş olması; uygulanabilirliği noktasında genel-özel sıralaması ile yasa hükümlerinin çok kez pasif kalması; mevzuatın mutlak itaate şayan bir şey olmadığını zaten ortaya koymaktadır. Durum böyle iken, denetim mekanizmasının her daim aktif ve diri olması gerekmektedir. Ancak bu gereklilik layık olduğu derecede değildir. Somut norm denetiminin işlevselliğini sağlama noktasında; tarafların talebinin temsilcisi olan ve talebin idrak ve gerekliliğinin tespit ve tayininde mesleki ve vicdani anlamda sorumlu ve yükümlü bulunan avukatların, bu hususta hakkıyla etkin olmadıklarını kabul etmekle birlikte; (şahsım bu yola hiç gitmemiştir.) talebin kabulü takdirine sahip olan ve re’sen harekete geçme yetkisi de bulunan yargıçlarımızın, uygulayıcı ve vicdani kanaatini katarak “yoğurucu kişi” vasfıyla, söz konusu uygulamada asli unsur ve bu nedenle mevcut eksiklikte asli kusurlu olduklarını değerlendirmekteyiz. Tali kusur avukatlarındır. Bunu da tekrar belirtelim.
 
Hüküm veren yargıçlarımızın, somut olayda mevzuata bağlı olarak karar vermesi anında; vicdanına ve hukuk mantığına ve genel ve evrensel hukuk ilkelerine rağmen yasa hükümlerine tam manasıyla biat etmesi hatadır. Bu yaklaşım, işin ruhuna aykırıdır. Aykırılıklara şahitlik ettiğimiz her olaydaki zıplayışımız karşısında, karar makamının anlamsız gördüklerine dair bakışları ve bizi dinlememesi ve düşünme zahmetine dahi girmemesi, “açık yasa hükmü var, ne konuşuyorsun” demesi veya der gibi bakması, işin kusur kısmını; sorgusuz uygulanan yasa hükmünün, hukuka açıkça aykırı olduğu gerekçesi ile yıllar sonra iptal edilmesi ise işin fehmine dair eksiklik kısmını tam olarak ortaya koymaktadır.
 
Hukuk fıtratına ve ruhuna aykırılıklar az sonra izah edileceği için, burada işin o kısmına girmiyoruz. İçtihatlara biat kısmında değineceğimiz, işin özüne ve ruhuna dair izahatlarımız, bu kısım için de aynen geçerlidir.
 
…….. 
-içtihatlara biat;
 
Kanun maddesi ezberlemeyi adet edinmemiş ve gerek de duymamış olan, tecrübeyi işin ruhuna damlatabilmiş vakıf zihinler, yani avukatlar; damıtılmışlığa rağmen, öncesi de dâhil yargılamanın her aşamasında içtihat sendromu yaşamaktadır. İşin doğası haline gelen bu yerleşik depresif olgu; kanundan öte, kanuna rağmen, kanuna karşı ve vicdana çarşı kadim bir güç haline gelen içtihatların,  karar makamınca sorgusuz itaat edilmeye layık bulunmasından ve farz olarak kabul görmesinden doğmuştur. Yargıçlarımız, tam bir teslimiyetle; içtihatlara itibar, itaat ve biat etmektedir. 
 
İtiraz makamını bu noktada ve bu derece etkin ve vazgeçilmez kılan akışın temelinde, yasa hükümlerinin; öngörüsüz ve hayal gücünden uzak bir biçimde ve somut olaylar ve hakkaniyet çerçevesinin dışında ve kaygı ve şekilciliğin kucağında ihdas edilmesi yatmaktadır. Lakin; itiraz makamının, hâkime rağmen hükme hâkim olmasının ve hükme hâkim olanın vicdanına da hâkim olmasının asıl müsebbibi; hukuk bilgisini, hukuk vicdanını, ve ruhi vicdanını hakimiyet derecesinde denetime ve bertarafa açık bırakan yargıçlarımızdır.
 
Şu hususu unutmamak gerekir ki; özellikle cezai değil de hukuki meselelerde; algı, anlayış, süregeliş, akış, nakış ve bakış her yörede ve kendi içinde farklılıklar içermektedir. Yasa hükümleri ile tüm bölgelere aynı muamelenin yapılmaması gerektiği zaten bellidir. Medeni kanunda, örf ve adet kurallarına atıf yapılması, bu belirginliğin göz ardı edilememesinin neticesidir. Hal böyle iken; genel kuralların somut olay bazında özele yeterli gelmemesi nedeniyle görev ve sorumluluk yüklenen içtihatçıların, kuralların kifayetsizliği karşısında yeni kurallar ihdas etmesi ve yasa koyucu eliyle ve yüksek mahkemenin tavsiyesi ile genelin açılımı ve özele uyarlanması mümkün iken, açılımlar ve özele dair uyarlanması mümkün olmayan yeni özel hükümler oluşturması hatadır ve gayet tehlikelidir. Hukukun yelpazesi, yaşanmışlıkların ve yaşanabileceklerin bütünü kadar geniş bir çapa sahip iken; bir kısım yaşanmışlıklar üzerinden kurallar oluşturulması ve birçok yaşanmışlık ile yaşanabileceklerin dışarıda bırakılması ve bunların, benzerlerin hukukuna tabi tutulması ve mahkûm bırakılması ne kadar doğru ve ne kadar hukuki olabilir ki?
 
Somut olay bazında ve yasa hükmünün açıklığının ve çözümcülüğünün yetersizliği karşısında, içtihatlar üretmekten başka çare de yok gibi. Peki, hata nerede? Hata şudur; hâkimlerin içtihatları mutlak kural olarak benimsemeleri, tam teslimiyetle sorgusuz itaat etmeleri, kendi hukuk algı ve bilgilerini bastırmaları ve hiçe saymaları ve tarumar etmeleridir. Farkında değillerdir ki; tarumar olan vicdanları değil, bizatihi hukukun kendisidir.
 
Karar merciinin, önünde el bağlayacağı bir taht olacak ise; içtihatların ve içtihadı birleştirme kararlarının, bu tahta oturmaya muktedir olmadıkları sübuta ermiş bir gerçektir. ( Tahtın sahibi vicdandır. ) İçtihatların değişkenliği, içtihadı birleştirme kararlarının değişkenliği, bozma ilamı sonrası direnme kararlarının onaylanabilirliği; içtihadın dayandığı kanunun iptal edilebilirliği ve içtihat makamının kendi içinde ve gayet mantıklı ve hukuk temelli muhalefet şerhleri ile içtihatlarının belirlenmişliği, mutlak itaate liyakatin önünü kapatmaktadır.
 
İstediğimiz ve olması gereken, içtihat olgusunun ortadan kaldırılması değildir tabii ki. Madem mesele, her bünyeye lazım dozun belirlenmesi ve adil bir sıhhatin teminidir; o zaman işin çözümü, her bünyeye doğrudan vakıf olan hekimlerin yani hâkimlerin zihninde ve vicdanındadır. Unuttuğumuz ve bizi yanlışa mahkûm eden halden kurtulmamız için hatırlamamız gereken husus şudur; içtihatlar ana unsur değil, yardımcı unsurlardır. Tıpkı doktrin görüşleri gibi yararlanılması gereken yardımcı kaynaklardır. İşte bunun farkındalığından uzaklaşmak, yedeği asilin yerine koymak, içtihatları her şeyden üstün tutmak, hukukun aslına ve asaletine zarar vermektedir.
 
Hâkim dediğin, hükme tam manasıyla hâkim olmalıdır. Tek bağlayıcı unsur hukuk olmalıdır, adalet olmalıdır. Hâkim dediğin, hukuka uygun değilse şayet, kanuna da içtihada da kafa tutmalıdır. Korkmamalı, endişelenmemelidir. Tek korkusu vicdanı olmalı; düşünmeli, sorgulamalı ve direnmelidir.
 
Unutmadan söyleyelim. Evrensel hukuka ve hukukun özüne ve hukukun genel ve vazgeçilmez ilkelerine daimi vurgu yapan avukatların savunmalarına da biraz kulak verilmelidir artık. Ne hazindir ki; avukat konuşur, hem de hakkı konuşur ama hâkim, sıkılmış bir bakış eşliğinde kafa sallar sadece. Akabinde karar ve Yüksek Mahkemenin bir içtihadından ibaret, âdetin yerini bulduğu bir gerekçe. İşin asıl hüznü hâkimin içtihada sorgusuz biat etmesi değil, içtihat uğruna tüm söylemlere zihnini ve gönlünü kapatması ve kendisine, hakkı ve adaleti görme fırsatını vermemesidir.
 
…….
Vicdanı çapraz sorguya alan yüzler sorular akıyor zihinlere, birkaç damlası da kalemi aracı kılıp düşüyor perlere.
 
Anayasa Mahkemesinin; hukuka aykırı olduğundan bahisle iptal ettiği yasa metinlerine dayanarak, hukuka aykırı ve yok hükmünde saydığı içtihatlara dayanarak, hüküm ihdas eden; hüküm aşamasında ilk seferler “cık cık” yapıp sonrasında otomatiğe bağlayıp itaat eden hâkim ablalarım ve ağabeylerim; vicdanınız rahat mı?
 
Hukuka aykırılıkların, sadece anayasa mahkemesince tespit ve idrak edilebileceğine dair fetvayı kimden aldınız?
 
Anayasa mahkemesi kuruluncaya kadar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden dönen kararlar karşısında “elin vicdanı kadar olamadık mı?” diye hiç düşünmediniz mi?
 
Somut norm denetimi müessesesi, hukuk devleti gibi görünelim diye mi konuldu Anayasaya?
 
Sadece bir denetim mekanizması ihtiyacından doğan Yüksek Mahkemenin kararı sizi hüküm kurmaktan alıkoyacak madem, sizi hâkim sıfatına büründüren hükümler bütününü ne ile kuracaksınız?
 
Salahiyet sizde iken ve makam size bahşedilmiş iken, hükme hâkim olmaktan imtina ettiğinizi Hakim-i Mutlak’a nasıl izah edeceksiniz?
 
Hani sizin cesaretiniz?
Hâkimsiniz madem, niye hükme hâkim değilsiniz?
“Hâkimin üstünde bir hâkim vardır” diye şiir mi yazdıracaksınız bana?
 
…….
Medeni kanunda zikredilen hukuk oluşturma meselesi, doğuşuna sebep derinlik karşısında her ne kadar yetersiz kalıyor ise de; hâkimin, hüküm kurar iken gönlünde ve zihninde açması gereken pencerelerin gerekliliğini hukuk zihninin bir kenarında somut olarak bırakılmış olması nedeniyle; adalet duygusunun ve hâkimin hükme hükmedebilmesinin maneviyatının idrakı ve farkındalığı noktasında önemlidir. Hâkimin gönlünü ve makamını kutsal kılan bu hususa binaen hâkimlerimiz, olayın kanuna uygunluğunun yanı sıra kanunun olaya uygunluğuna da bakmalıdır. Vicdanının kabre kadar sürecek sorgusundan korkmamalı, cesur olmalı, direnmeli, ısrar etmeli, yasayı değil hukuku temel almalı, vicdanını kanunun ve kanunsu şekerlerin üstünde tutmalı, şekil ve kalıplara sıkışmamalıdır.
 
…….
Hukukun üstünlüğü, ancak ve ancak sahibi tarafından vicdanın denetlenmesi ve sorgulanması ile sağlanabilecektir. Hukuk tabirinin kelime anlamına sadakatle ve vicdana tam teslimiyetle, hukuka ve vicdana aykırı normlara ve içtihatlara direnmek; hukukun üstünlüğü iktidarına niyetle geçerli bir oy pusulası ile doğrudan ve etkili biçimde sandığa zarf atmaktır. Hukukun üstünlüğünün teminatı; vicdanların, normların ve içtihatların üstünde olması gereken hallerinin idrakıdır.
 
Vicdanlar, legal bir esaretin kelepçesinde rengini kaybetmiştir. Pasta kalıbı gibi karar kalıpları üremiştir. Hâkimler; una göre, fırına göre hamurun kıvamını veremez olmuş, seri üretim fabrikasyon usulüne hukuk benliğini kurban etmiştir.
 
Yüksek Mahkeme bozma ilamlarının hâkimler üzerindeki tesiri; hâkimlerin vicdani kanaatini ve buna esas olan hukuk ve muhakeme mantığını tamamen ortadan kaldırmıştır. Ne yazıktır ki; çözüme ulaşmak için hukukçu olmayı gerektirmeyecek derecede vasat ve basit bir mantıkla düşünmekle anlaşılabilecek kadar sade bir olguya dair hüküm kurulabilecek iken; bozma ilamının çerçevesi dışına çıkılamama gerekliliğine dair hissiyat ile hükme hâkim olmayı çoğu kez ötelemiş ve teknik personel vasfına bürünme yolunda, piramitte epey bir yol almıştır hâkimlerimiz. Hazırun yaklaşım ve uygulama, hukuk açısından ziyadesiyle vahimdir. 
 
Hâkim; ferah bir zihin ve gönül ve vicdan ile somut olaya yaklaşmalı ve gerçek manada ve kanun çerçevesinde ve gerektiğinde kanuna rağmen, kendinden gelen bir hüküm kurmalıdır.
 
Hükmün; kanun veya içtihat veya bozma ilamlarından yeri geldiğinde bağımsız olmaması, hüküm olma vasfını ortadan kaldırmaktadır.
 
Kelimâtın kaleme olan zulmüne ve okuyucunun zulme olan sabrına son vermek adına ve neticeten;
 
Bozma ilamlarına direnen Hâkimlere selâm olsun…
 
Av. Talip HALLAÇ
Huder Ağrı Temsilcisi

Yönetim Kurulu Üyeleri

İsimler için resme yaklaşın

  • Huder
  • Huder
  • Huder
  • Huder
  • Huder
  • Huder
  • Huder
  • Huder
  • Huder
  • Huder
  • Huder
  • Huder